У трактаті «Про державу Божу» Августин формулює розуміння правової держави, яке від античних джерел (на які спирається сам Августин) через схоластику і аж до наших часів ще продовжує визначати ідею права.
У трактаті «Про державу Божу» Августин формулює розуміння правової держави, яке від античних джерел (на які спирається сам Августин) через схоластику і аж до наших часів ще продовжує визначати ідею права.
Існує багато варіантів перекладу назви Августинового трактату De civitate Dei. Civitas є латинським еквівалентом грецькому polis. Традиція перекладати ці терміни словом «держава» не є помилкою, але не можна сказати, що це адекватний переклад. У Августина civitas означає «держава», але не в локальному, а радше у правовому сенсі. Civitas є громадянським правом, громадянством, громадянською спільнотою. Далі – це правова спільнота, а оскільки в античності політика і культ були між собою пов’язаними – то ще й культова спільнота. Августин замість civitas часто використовує термін societas. Можна перекладати назву трактату як «Громадянство Боже», що буде швидше не перекладом, а інтерпретацією.
Сформульований Гіпонським єпископом критерій розрізнення права і не-права залишається і досі серйозним арґументом проти правового позитивізму. Спочатку я процитую один відомий фрагмент (De civitate Dei IV, 4), а потім покажу, що позитивізм не може відповісти на закиди, що у ньому містяться.
«Що ж бо є держави (царства) без справедливості, як не великі розбійницькі зграї? Хіба не є розбійницькі зграї ніби малими державами (царствами)? Адже і вони є керованим вищою владою союзом людей, який утворився шляхом суспільної угоди, і де на законних підставах [між членами цього союзу] розподіляється здобич. Коли ж цей союз лиходіїв зростає до таких розмірів, що захоплює землі, засновує оселі, захоплює міста, підкоряє народи і відкрито проголошує себе державою, тоді його [цей союз] об’єднує вже не [тільки] хижа жадоба, а [ще й] набута безкарність. Тому витончено і правдиво відповів Олександру Великому один схоплений пірат. Коли цар запитав його, яке він має право чинити морський грабіж, той зухвало відповів: «Таке ж саме [право, на підставі якого] і тобі [дозволено грабувати] увесь світ. Але оскільки я роблю це за допомогою невеличкого судна, мене кличуть розбійником; ти ж [це робиш] за допомогою великого флоту, і тому звешся імператором».
Remota itaque justitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? Quia et latrocinia quid sunt nisi parva regna? Manus et ipsa hominum est, imperio principis regitur, pacto societatis adstringitur, placiti lege praeda dividitur. Hoc malum si in tantum perditorum hominum accessibus crescit, ut et loca teneat, sedes constituat, civitates occupet, populos subjuget, evidentius regni nomen adsumit, quod ei jam in manifesto confert non dempta cupiditas, sed addita impunitas. Eleganter enim et veraciter Alexandro illi Magno quidam comprehensus pirata respondit. Nam cum idem rex hominem interrogaret, quid ei videretur, ut mare haberet infestum, ille libera contumacia: «Quod tibi», inquit, «ut orbem terrarum; sed quia id ego exiguo navigio facio, latro vocor; quia tu magna classe, imperator».
Августин хоче сказати, що справедливість є вирішальним критерієм, що дозволяє розрізнити примус правової держави і примус з боку розбійницької зграї. Без справедливості держава нічим не відрізняється від банди грабіжників. Наявність чітко означеної влади, наявність законів (чітко окреслених і строго дотримуваних правил) – все це, без покладання в основу справедливості, не робить ані цю владу, ані ці закони «леґітимними». Якщо вони не відповідають справедливості – вони просто вираження сили, насилля. Гола фактичність сили, навіть структурована і регламентована, не є правом. Історія знає чимало випадків, коли групи злочинців захоплювали владу і правили цілими державами, вдало імітуючи право. Тоді зазвичай кажуть про «несправедливе», «неправе» право.
Це і заперечують правові позитивісти. Вони пропонують ідентифікувати право і правову державу без притягнення «позаправових» елементів. Якщо запитати їх: звідки право отримує свій авторитет? – вони вкажуть нам на авторитет держави (на дії державних органів). Якщо ж запитати їх: а звідки держава отримує свій авторитет? – вони дадуть різні відповіді, але їх суть можна звести до одного положення. Держава є вираженням волі (особи, групи осіб або народу в цілому). Але що надає цій волі універсальної значущості? На це питання відповіді немає.
Точніше, представники правового позитивізму намагаються дати якісь відповіді, але вони не можуть нас задовольнити. Розглянемо, наприклад, спробу Ганса Кельзена. Витлумачуючи право як нормативний примусовий порядок, він звертається до цитованого фрагменту Августина з метою розрізнення правової спільноти і розбійницької зграї.
Загроза грабіжника і вимоги з боку правового порядку відрізняються за своїм значенням. «Значення загрози в тому, що за певних обставин буде заподіюватися певне зло. Значення правового порядку в тому, що певне зло за певних обставин повинно заподіюватися» [Кельзен, Чисте правознавство. – К.:Юніверс, 2004, с.58; далі - ЧП]. У слові «повинно» ми убачаємо об’єктивне значення волі, тоді як наказ грабіжника має лише суб’єктивне значення повинності. Запитаймо Кельзена: а чому наказ представника держави набуває об’єктивного значення, а загроза грабіжника має лише суб’єктивне значення?
Це питання для Кельзена тотожне питанню: у чому полягає основа чинності норми (бо саме норма «об’єктивізує» суб’єктивний вольовий акт). Ззовні убивство і виконання смертного вироку нiчим не відрізняються. Суто фактично і там, і там людину позбавляють життя. Але виконання смертного вироку не є убивством, тому що воно є виконанням судового рішення, згідно з яким убивство визначається як покарання. «Це значить, що приписуємо судовому акту об’єктивне значення індивідуальної норми і вважаємо судом людей, які впроваджують цей акт. Це ми робимо тому, що розглядаємо судове рішення як застосування закону, себто як застосування загальних норм, що визначають, яким повинен бути примусовий акт. У такому застосуванні ми вбачаємо не лише суб’єктивне, а й об’єктивне значення акту, що його запровадили певні особи, яких ми саме тому й вважаємо законодавчим органом. А це ми робимо тому, що розглядаємо законодавчий акт як реалізацію конституції» [ЧП, с.59].
Чинність норм останньої, як ми вже з’ясували раніше, спирається на певну засадничу норму. Остання покладається в основу конституцієтворчого акту і є основою чинності всієї нормативної системи. Але, враховуючи нашу критику Кельзенової позиції, ми не можемо виключати того, що фактично запроваджений бандитським угрупуванням порядок отримає правове «освячення» з боку якоїсь покладеної у його основу засадничої норми, яка потім стане загальним правилом створення цілісної нормативної системи. Логіка Кельзена повністю узгоджується з таким ходом думок.
Здається, що і сам Кельзен не зовсім задоволений своєю арґументацією і не виключає запропоновану нами логіку. Тому він намагається уточнити свою позицію. По-перше, одиничний акт (вимога грабіжника віддати гроші), здійснюваний окремою особою, не може розглядатися як правовий акт, а його значення не може вважатися правовою нормою, бо право не є одиничною нормою. Право є системою норм, соціальним порядком. «І певна норма розглядається як правова норма лише тоді, коли вона належить до цього порядку» [ЧП, с.60].
А якщо йдеться про систематичну діяльність розбійницької зграї на великій території? Ця банда тероризує значну територію і вимагає від населення, що проживає на цій території, гроші та цінності (або інші форми покори). Зовнішні накази банди є погрозами скоїти зло у випадку непокори. Внутрішні накази банди (внутрішній порядок) утворюють ієрархічну систему влади, що функціонує за певними правилами. Без такої системи банда існувати не може. І чим більша банда і територія, яку ця банда тероризує, тим складнішим і більш структурованим має бути порядок, що забезпечує існування і ефективне функціонування самої банди. Тільки адресати погроз розглядають це угрупування як банду. Члени угрупування можуть називати себе партією, братством, товариством тощо.
Однак що відрізняє цю банду від правового примусу держави? Ми кажемо, наприклад, що на території, контрольованій бандою, паралельно діє примусовий порядок і внутрішній порядок банди часто (або постійно) перебуває у конфлікті з останнім. Якщо цей примусовий порядок (який конфліктує з порядком банди і який конституює певну спільноту й охоплює її внутрішній і зовнішній порядок) не визнається як правовий порядок, якщо суб’єктивне значення його наказів не набуває об’єктивного значення нормативних приписів, то це просто означає: в основу цього порядку не покладена жодна засаднича норма, у відповідності до якої треба (soll) поводитися згідно з цим порядком.
Бо саме засаднича норма є підставою того, що «примус повинен чинитися за таких умов і таким способом, як їх визначає цей порядок» [ЧП, с.61]. Без покладання в основу засадничої норми ми не маємо жодних підстав казати, що конфліктують не два бандитських угрупування, а саме банда і держава.
Тут знову виявляються недоліки Кельзенової арґументації. Він змушений розімкнути строгу систему нормативного порядку і «підкріпити» його фактичною дієвістю, фактом реального (конкретно-історичного) визнання. Ми, наприклад, знаємо, що у 1918–1919 роках на території України паралельно функціонували різноманітні військово-політичні порядки (уряд гетьмана Скоропадського, уряд Петлюри, російський уряд, підтримуваний Добровольчою Армією Денікіна тощо). Всі ці уряди мали своїх міністрів, свою валюту, свою політичну програму, жорстку дисципліну, підтримувану примусовим порядком. Всі ці уряди намагалися дотримуватися правових рамок (правда, з урахуванням вимог військового часу). Паралельно з ними «діяли» численні банди і деякі з них також використовували державно-правову символіку («Республіка Гуляйполя»). Який же порядок треба було визнавати як «державний порядок»?
Для Кельзена тут не існує жодної проблеми. Порядок, що фактично переміг і утвердився, є леґітимним. Після фактичного установлення, в основу такого порядку «покладається» певна засаднича норма. А це означає абсолютну релятивізацію і морально-практичну нейтральність Кельзенового нормативізму. Навіть важко сказати, чим це відрізняється від формули «сильний завжди правий». І тоді сила є правом. Кельзен стверджує право сили.
Якщо запитати Кельзена: чому ж перераховані вище порядки не пропонували власні засадничі норми? У наведених прикладах засаднича норма не покладається тому, що певний порядок «не має тієї тривалої ефективності, без якої не може бути висунута жодна засаднича норма, що з цією ефективністю пов’язана й що обґрунтовує її об’єктивну чинність» (diese Ordnung nicht jene dauernde Wirksamkeit hat, ohne die keine sich auf sie beziehende, ihre objektive Geltung begrьndende Grundnorm vorausgesetzt wird) [ЧП, с.61].
Порядок, що визнається за правовий, виявився просто ефективнішим (wirksamer) за конкуруючий порядок (який не обов’язково є бандитським, як показує мною наведений приклад). Такий примусовий порядок-переможець може розглядатися як «держава», «навіть якщо у своїй зовнішній діяльності ця держава розгортає злочинну – з точки зору міжнародного права – діяльність» [ЧП, с.61].
Кельзен ставить і розуміння держави, і свій нормативізм у залежність до фактичного визнання примусового порядку з боку індивідів. А що вирішальними тут можуть бути сила і навіть терор, він не може заперечити. Цілком очевидно, що представники менш послідовного, не строго-нормативного позитивізму взагалі не можуть розв’язати цю проблему (розрізнення владного примусу і загрози з боку розбійницької зграї). Деякі з них поспішають оголосити цю проблему псевдо-проблемою. Але такий хід є безумовно невдалим. Адже у разі, якщо не норма визначає леґітимність влади, а та або інша морально-нейтральна фактичність, то проблема леґітимації правової системи і державної Влади стане просто нерозв’язуваною. Силове захоплення влади, військовий переворот, загроза терористів (постійний шантаж з боку терористичних угруповань) – все це може стати основою нових держав і нових «правових» систем.
Хтось може сказати таке: ви все ускладнюєте. Насправді проблеми тут давно вже немає. Леґітимна та влада і те право, яке визнано більшістю народу. Народ виражає свою волю і обирає ту владу, яку він визнає. А більшість голосів (тобто воля народу) є достатньою підставою леґітимації, бо народ – джерело влади (звісно, у сучасних демократичних країнах).
На це я відповім так. По-перше, не сама фактичність волевиявлення, а норми, що надають народному волевиявленню юридичної чинності, є базовим принципом. Тільки в рамках певних норм і нормами окреслених процедур воля народу може бути підставою леґітимності влади. Так, стаття 5 Конституції України стверджує: «Носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування… Ніхто не може узурпувати державну владу».
Отже, не сам факт, а нормативне значення цього факту передусім треба брати до уваги. Але ніхто не виключає можливості, що народ може обрати своєю владою злочинне угрупування. Демократія неможлива без демократів. Якщо у країні немає демократичних традицій, народ цієї країни може віддати свій голос радикалам та екстремістам.
Джерело: Сайт Андрія Баумейстера